Venerdì 3 maggio 2024

IN PRIMO PIANO

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La previsione nella lex specialis di gara dell’iscrizione, da parte del concorrente, ad un determinato ramo di attività ha la finalità di accertare il concreto ed effettivo svolgimento, da parte dell’operatore economico, di attività, adeguata e direttamente riferibile al servizio da svolgere.

Ciò comporta che non possa essere riconosciuta alcuna rilevanza alla mera iscrizione nel registro delle imprese nell’ambito di un’attività conferente rispetto all’oggetto di gara laddove non sia assistita da adeguata ed effettiva dimostrazione che l’operatore economico abbia concretamente svolto la suddetta attività.

A cura di Salvio Biancardi


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Decreto Direttoriale n. 23 del 4 aprile 2024

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Legge 29 aprile 2024, n. 56 + Testo coordinato
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Parere MIT 8 marzo 2024, n. 2339
Speciale Trentino Alto Adige

Il Tribunale Regionale di Giustizia amministrativa di Trento, Sezione Unica, 22 aprile 2024 n. 62/2024 ha posto fine (fatta, naturalmente, salva la facoltà di promuovere ricorso in appello da parte delle società ricorrenti) alla vicenda relativa alla realizzazione del Nuovo Polo Ospedaliero Universitario di Trento. 

A cura di Roberta Bertolani

Se l'amministrazione intende sostenere un'attività di interesse pubblico quali modalità procedurali può adottare? Può, cioè, scegliere liberamente se attivare un affidamento di servizio pubblico oppure erogare un contributo?
Per la Terza sezione del Consiglio di Stato, in riforma di una decisione del TRGA di Trento, la scelta non è libera ma deve seguire una procedura coerente con il quadro normativo di riferimento.
Breve commento a Sentenza 15 aprile 2024, n. 3420 del Consiglio di Stato

A cura di Daniele Passigli

News Bolzano

SAI – Equo compenso

A fronte delle numerose contestazioni pervenute alle stazioni appaltanti da parte degli operatori economici e del CNI, si mette a disposizione la lettera predisposta da ACP in risposta alla richiesta di sospensione di una procedura di gara di affidamento dei servizi di ingegneria e architettura, per asserita violazione del principio dell’equo compenso di cui alla L. 49/2023.

Nello scritto si indicano le ragioni in diritto che impediscono di impostare le gare SAI a prezzo fisso o con ribasso sulle sole spese, come proposto dal CNI, in quanto in contrasto vuoi con i principi eurocomunitari di concorrenzialità, del cui recepimento il Codice dei contratti è frutto, vuoi con i principi generali informatori del codice (principi del risultato, della fiducia e di accesso al mercato), vuoi con le regole di contabilità pubblica.

Al tale riguardo si aggiunge come è la stessa L. 49/2023 a stabilire al suo art. 13 che dall’attuazione della legge non devono derivare nuovi o maggiori oneri per la finanza pubblica, ciò che invece è destinato a realizzarsi in caso di gare a prezzo fisso.

Nello scritto si chiarisce, inoltre, come le procedure ad oggi bandite senza limitazioni alla ribassabilità della componente prezzo siano in linea, oltre che con le direttive ed i principi eurocomunitari di concorrenzialità e con le regole di contabilità pubblica, con le disposizioni del codice.

In particolare con l’art. 41 comma 15 - il quale prevede espressamente che le tabelle ministeriali (DM 17 giugno 2016 integrato da All. I.13) sono da utilizzare, non già come minimi inderogabili, ma ai fini dell'individuazione dell'importo da porre a base di gara, con la conseguente possibilità di apportare riduzioni percentuali giustificate sulla componente prezzo - e con l’art. 108 comma 2, il quale fissa espressamente, quale criterio di aggiudicazione per i servizi tecnici di importo pari o superiore a 140.000 euro, quello del miglior rapporto qualità-prezzo.

Nella risposta a CNI si osserva inoltre come nella procedura oggetto di contestazione, così come nei bandi messi a disposizione delle Stazioni appaltanti da ACP,  il principio dell’equo compenso risulti di fatto attuato e salvaguardato vuoi dal peso predominante (80 punti) attribuito al punteggio tecnico rispetto al punteggio economico (20 punti) - come previsto a livello locale dalla Linea Guida Pab n. 6 -vuoi da meccanismi di controllo circa la congruità dell'offerta quale è il subprocedimento di anomalia, vuoi dal divieto espresso dall’art. 8 del Codice alle stazioni appaltanti di chiedere ai professionisti prestazioni gratuite, vuoi dal divieto per le stazioni appaltanti di apportare a monte uno sconto sull’importo da porre a base di gara (come previsto dall’art. 41 comma 15 nella sua nuova formulazione).

Si osserva, infine, come allo stato attuale (in pendenza del nuovo bando-tipo Anac ed in attesa di chiarimenti da parte del MIT) l’impostazione delle procedure senza limitazioni alla ribassabilità della componente prezzo trovi il conforto nel parere di precontenzioso n. 101 del 28 febbraio 2024 di Anac, pubblicato sul sito di ACP con news dd. 18.03.2024, nel quale Anac ha affermato come la stazione appaltante possa, nell'ambito della propria discrezionalità, impostare la gara adottando in sostanza l'opzione n. 3 contenuta nel bando tipo in consultazione, ossia senza limitazioni alla ribassabilità della componente prezzo.

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fonte: www.provincia.bz.it

Giurisprudenza

L'affidamento di servizi sociali deve avvenire utilizzando gli strumenti propri delle modalità previste: pertanto, in caso di affidamento a terzi di servizio già integralmente definito dall'amministrazione nei suoi contenuti, è necessario attivare un confronto competitivo non potendo l'amministrazione applicare una procedura diversa (cioè quella di erogazione di un "contributo") rispetto a quella normativamente prevista in caso di affidamento
Consiglio di Stato, sentenza n. 3420 (Sez. III) depositata in data 15 aprile 2024

link a sentenza

La controversia riguarda l’affidamento della gestione di una struttura dedicata a servizi semiresidenziali e residenziali per persone disabili.
In passato, l’amministrazione aveva attivato tale servizio gestendolo direttamente e, in un momento successivo, l’aveva dato in gestione a terzi in forma di erogazione di contributo per lo svolgimento dell’attività, senza che però tale modalità fosse derivata da una proposta formulata dal soggetto accreditato.
La controversia si concentra sull’applicazione della l.p. 13/2007 relativa alla disciplina dei servizi sociali in Provincia di Trento: secondo l’amministrazione provinciale può liberamente effettuare una scelta tra le modalità di gestione previste da tale legge potendo sia applicare sia l’articolo 22 (Modalità di erogazione degli interventi) che sostanzialmente contempla l’adozione di una comparazione tra offerte che pervengano da operatori accreditati sia l’articolo 36 bis (Contributi per la realizzazione di servizi e interventi in materia di assistenza e inclusione sociale di gruppi vulnerabili) che prevede una richiesta di contribuzione proveniente direttamente dai soggetti accreditati.
Il giudice di primo grado ha ritenuto che sussista la discrezionalità amministrativa nella scelta dei moduli procedimentali, nonostante le differenze nei presupposti necessari per l'applicazione delle norme citate. Per il giudice di appello, invece, va utilizzato il modulo procedimentale corretto al fine di garantire una migliore gestione del servizio in base all'interesse pubblico.

riforma TRGA sede di Trento n. 77/2023

SERVIZI SOCIALI - AFFIDAMENTO - DI SERVIZIO IL CUI CONTENUTO PRESTAZIONALE È GIÀ DEFINITO DALL’AMMINISTRAZIONE - POSSIBILITÀ DI UTILIZZARE IL MODULO PROCEDIMENTALE PREVISTO PER I CONTRIBUTI A PROPOSTE PROVENIENTI DA SOGGETTI ACCREDITATI - ESCLUSIONE

Nella fattispecie si controverte in merito ad un servizio esistente da 20 anni che la Comunità ha dato in gestione e non, quindi, ad un’iniziativa derivante da proposta del soggetto accreditato. Ciò implica che non si sarebbe potuta applicare la disposizione di cui all’art. 36-bis della Legge provinciale n. 13/2007 dovendo applicarsi la diversa disciplina posta dall’art. 22 della stessa normativa provinciale L.P. n. 13/2007.
Tale ultima disposizione consente infatti di ricorrere:
- all’erogazione diretta del servizio da parte della Comunità;
- all’affidamento diretto dei servizi a soggetti accreditati mediante procedure non discriminatorie anche mediante buoni di servizio;
- all’affidamento del servizio a soggetti accreditati individuati secondo quanto previsto dal comma 5; quest’ultimo prevede una procedura comparativa con i criteri ivi indicati, tra i quali, quello dell’esperienza quinquennale.
La Comunità ha, nella fattispecie, affidato un servizio, già delineato nelle sue caratteristiche strutturali e funzionali, seguendo la (diversa) procedura prevista (in presenza di diversi presupposti) per il finanziamento.
Ciò ha implicato l’utilizzo di uno strumentario giuridico inadeguato allo scopo: le richiamate disposizioni della legge provinciale disciplinano due diverse fattispecie, connotate dalla diversità dei presupposti, per le quali approntano forme giuridiche non fungibili.
Non può dunque predicarsi l’esistenza di una discrezionalità dell’amministrazione nella scelta fra i diversi moduli procedimentali, posto che gli stessi risultano vincolanti in presenza dei relativi presupposti.
Inoltre, se lo strumento scelto è improprio, il vizio dedotto sussiste indipendentemente dal fatto che vi fosse un obbligo di gara (nelle forme ordinarie), e che non venga raggiunta la soglia comunitaria per l’affidamento.
Il profilo di illegittimità dedotto attiene infatti non già alla violazione della disciplina degli affidamenti sopra soglia, ma all’improprio ricorso ad un modulo procedimentale previsto – a tutela dell’interesse pubblico alla migliore gestione del servizio - per la specifica fattispecie considerata.


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